重庆市南岸区人民政府

行政复议决定书

南岸府复〔2021〕24号

申请人严某某。

申请人吴某某。

被申请人重庆市南岸区城市管理局。

法定代表人赵剑敏，该局局长。

申请人不服重庆市南岸区城市管理局（简称区城管局）作出的渝南岸城管限拆〔2021〕9716号《南岸区城市管理局限期拆除（回填）违法建筑决定书》（简称《限拆决定书》），于2021年9月1日向本机关申请行政复议，本机关予以受理并进行审理。本案现已审理终结。

行政复议请求事项：请求撤销区城管局作出的《限拆决定书》。

   申请人称：《限拆决定书》适用法律法规错误，违法建筑概念界定错误。区城管局作出该决定书时，未听取其陈述和申辩、未制作笔录、也未经见证人签名，故该决定书程序严重违法。其没有擅自在南岸区兴塘路2号26栋2单元1-3号修建违法建筑，所有建筑全部是在规划范围内，没有任何证据能证明其修建了违法建筑。区城管局未对现场做过任何测量，该决定书没有指出其违法建筑的具体地点、方位、修建时间等。其房屋产权和专有部分均在规划范围内，并与建设单位签定了买卖合同，符合《重庆市城乡规划条例》《民法典》及最高人民法院《建筑物区分所有权法律若干问题的解释》等规定。区城管局滥用行政权力，对其小区真正的违法建筑视而不见。因此，请求撤销区城管局作出的《限拆决定书》。

严某某、吴某某提交的证据：1.渝南岸城管限拆〔2021〕9716号《南岸区城市管理局限期拆除（回填）违法建筑决定书》；2.《房产证》；3.《买卖合同》；4.《附图》；5.《施工合同》；6.《照片》；7.《视听资料》。

被申请人答复称：一、关于适用法律法规和违法建筑认定问题。本案涉及申请人在重庆市南岸区兴塘路2号26幢2-1-3号房屋（物理层2层）擅自封闭一楼原有装饰性架构，现场勘验违建面积约为7.98平方米；在二楼客厅外搭建钢架玻璃结构雨棚建（构）筑物，现场勘验违建面积约5.4平方米。该局从重庆市规划和自然资源局调取的《重庆市土地房屋权属登记申请书》之附图显示，该建（构）筑物未办理过规划许可手续。在案件办理过程中，申请人拒绝配合调查且未能出具该建（构）筑物的规划许可手续。根据《重庆市城乡规划条例》第九十六条第五项的规定，违法建筑是指未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物。根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条第二款及第八十八条第二款规定，申请人虽然对涉案房屋具有所有权，但其封闭一楼装饰性架构和在二楼客厅外搭建钢架玻璃结构雨棚建（构）筑物并未取得相关规划手续，属于取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物的情况。因此，该局作为适格的执法主体，正确适用法律法规，按照法定程序认定该建（构）筑物应属于《重庆市城乡规划条例》第九十六条第五项规定的违法建筑。

二、关于程序是否违法的问题。申请人认为该局在作出行政决定前未按照法定程序处理现场勘验和调查询问，根据两名见证人的询问笔录可以看出，在本案执法过程中，执法人员多次与申请人联系，希望其配合调查并告知其具有陈述和申辩的权利，但申请人明确表示拒绝配合调查。另外，在申请人提供的附件6-2的通话录音中，执法人员多次邀约申请人到执法大队办公室当面进行沟通，但申请人明确表示针对该涉案违法建筑拒绝沟通。该通话录音可以印证被申请人充分保证了申请人陈述和申辩的权利。根据勘验笔录和视听资料制作说明可以看出，执法人员在两名见证人的全程见证下，对涉案违法建筑进行了勘验，得出涉案违法建筑合计约13.38平方米的勘验结果。勘验笔录有两名见证人的签名，勘验程序合法，勘验面积准确。因此，该局已按照法定程序履行了告知当事人的权利与义务，程序符合法律规定。
    三、关于决定书应载明的内容问题。被申请人针对申请人涉案违法建筑作出的决定书既不是行政强制，亦非行政处罚，故该局作出决定书时只需要遵循程序正当原则即可。本案中，该局作出的决定书适用法律法规正确，符合法定程序要求，执法主体适格。申请人认为决定书中应载明其涉案违法建筑的具体地点、方位、修建时间等内容，以上内容属于案涉建（构）筑物的具体信息，已由执法人员通过合法的认定标准和程序记录在案，该局在作出限期拆除决定时已将案件的具体违法事实、法律依据、当事人的救济权利和途径等内容依法载明，符合法律法规规定。综上所述，该局作出的《限期拆除决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法规准确。因此，请求维持该局作出的《限拆决定书》。

区城管局在举证期限内提交答复书和证据：1.《南岸区城管局查处违法建筑审批表》；2《南岸区城管局视听资料

制作说明》3份；3.渝南岸城管调勘通〔2021〕9716号《南岸区城管局调查询问及勘验通知书》；4.《南岸区城管局行政执法文书送达回证》；5.渝南岸城管询录〔2021〕9716号《南岸区城管局调查询问笔录》；6.渝南岸城管勘录〔2021〕9716号《南岸区城市管理局勘验笔录》；7.《证明》2份；8.《违规整改通知书》；9.《重庆市土地权属登记申请书》；10.《重庆市南岸区城管局违法建筑案件审批表》。

经审理查明：2021年1月20日，区城管局作出渝南岸城管违建立案〔2021〕9716号《南岸区城管局查处违法建筑审批表》，决定对严某某、吴某某在南岸区兴塘路2号26幢2单元1-3号涉嫌修建违法建筑一案进行立案。1月28日，区城管局分别对证人进行询问。同日，区城管局作出渝南岸城管勘录〔2021〕9716号《南岸区城市管理局勘验笔录》，该笔录载明的制作地点为重庆市南岸区兴塘路2号26幢2-1-3，所附的绝大部分图片为未经装修房屋的图片。6月22日，区城管局作出渝南岸城管违建案审〔2021〕9716号《南岸区城市管理局违法建筑案件会审表》，拟根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款的规定，责令严某某、吴某某限期拆除。7月7日，区城管局作出《限拆决定书》，决定根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款的规定，责令严某某、吴某某自本决定书送达之日起7日内，自行拆除（回填）该违法建筑，逾期未拆除（回填）的，将根据《重庆市城乡规划条例》第九十四条第二款的规定，提请南岸区人民政府进行强制拆除（回填），同时，依法告知了复议、诉讼的权利和期限。后区城管局将《限拆决定书》张贴于涉案房屋的门上。9月16日，区城管局作出渝（南岸）城违建撤决字〔2021〕9716号《重庆市城市管理违法建设执法撤销行政决定书》，决定撤销已作出并送达的《限拆决定书》。

严某某、吴某某与区城管局提交的证据足以认定上述事实。

本机关认为：根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条第二项“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：……（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处”及渝城管局〔2020〕10号《重庆市城市管理局关于主城区城市违法建设执法职责划分的通知》关于“市城市管理综合行政执法总队、主城各区（含两江新区，下同）城市管理综合行政执法支队分别以市、区城管局的名义行使城市违法建设行政处罚权及与之相关的行政检查、行政强制权等执法职能”等相关规定，区城管局有权对辖区内的未经批准修建的建（构）筑物进行查处。

本案争议的焦点为区城管局作出的《限拆决定书》事实是否清楚、程序是否合法。

一、《限拆决定书》虽然不是行政处罚行为，但有权机关在作出该决定时，也应当遵循程序正当原则。根据该原则，行政机关在作出影响当事人权利义务的行政行为之前应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并听取当事人陈述和申辩；行政机关及其执法人员在作出行政决定之前，不依法向当事人告知作出行政行为的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政行为不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，区城管局未提供有效证据证明其作出《限拆决定书》时，告知并听取了申请人的陈述和申辩，故区城管局作出《限拆决定书》时，未能依法保障申请人的陈述和申辩等重要的程序性权利，违反法定程序。

二、证据是诉讼和复议的基石，也是行政机关作出行政行为的核心问题，没有证据，一切行为都将成为无源之水、无本之木。不管是行政机关作出行政行为，还是复议机关、审判机关作出复议决定或判决，都要强调证据的可采信，即只有经过查证属实的证据，才能作为认定事实的根据，任何证据都必须具备真实性、合法性、关联性的特征，才能作为定案的根据。而所谓证据的真实性是指一份证据本身形成过程是客观真实的，不是出具证据的一方有意伪造的，同时其中的内容是能客观反映待证事实的。本案中，区城管局作出勘验笔录的地点位于南岸区兴塘路2号26幢2单元1-3号房屋，勘验笔录的前3张图片为未修建的建筑物，最后一张图片为涉案房屋门前照片，而涉案房屋为已经装修入住的建筑物，故该勘验的图片有“拼凑、嫁接”之嫌，根据该图片也无法丈量出申请人严某某、吴某某搭建的建（构）筑物的准确面积。因此，该勘验笔录不符合证据的三性要求，据此作出的《限拆决定书》也存在事实不清的问题。

三、复议机关在审理行政案件的过程中，既要对每一个证据材料进行单个审查，排除虚假证据和非法证据，准确判断每一个证据的证明效力和证明力；又要对全部的证据材料进行综合分析、判断，根据不同类型案件的证明标准和举证责任承担规则，对各方提交的证据是否形成证据锁链，进行全面分析判断。本案中，只有社区工作人员和物业人员的证人证言等间接证据，没有申请人的询问笔录、规划主管部门的查询记录等相关证据予以佐证，而该勘验笔录也不能作为有效证据使用，故区城管局提交的相关证据未能形成完整的证据锁链，尚不足以证明《限拆决定书》所载明的相关事实。

四、行政法律文书的送达应当参照适用民事诉讼法的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。根据该规定，行政机关以留置方式向当事人送达法律文书时，要求受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所。本案中，区城管局于2021年7月6日以发短信的形式告知严某某该局将于2021年7月7日15点到涉案房屋发放《限拆决定书》，如其未到场，该局将采取留置方式进行送达，后区城管局将《限拆决定书》张贴于涉案房屋门上。根据上述规定，因申请人未在场，该送达就不符合留置送达的相关要求。在司法实践中，如果采取直接送达、留置送达都无法送达时，可以通过邮寄送达等方式进行，通过上述送达方式均无法送达时，可以采取公告送达的方式。

五、行政机关作出《限拆决定书》，除应当具有职权依据和遵守法定程序之外，还应当在决定书中载明需拆除建筑的具体位置、范围、占地面积和建筑面积等事项，这不仅为了防止在以后强制拆除违法建筑时，相关执法人员擅自扩大执行范围，还可以让当事人明确知晓行政机关所认定的违法建筑的具体信息，使其能够更好地行使辩护和陈述等相关权利。本案中，虽然区城管局在执法卷宗中，认定了申请人擅自封闭一楼原有装饰性架构7.98平方米和在二楼客厅外搭建钢架玻璃雨棚5.4平方米，但未在《限拆决定书》将上述信息具体细化，现本机关予以指正。

综上所述，区城管局作出的《限拆决定书》，存在事实不清、程序违法的问题，该决定书应当予以撤销。但                                                            基于在复议期间，区城管局已经主动撤销了该《限拆决定书》，本机关再次撤销该决定书已经没有任何意义，故该《限拆决定书》应予确认违法。

依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关决定如下：

确认重庆市南岸区城市管理局于2021年7月7日作出的渝南岸城管限拆〔2021〕9716号《南岸区城市管理局限期拆除（回填）违法建筑决定书》违法。

若不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

重庆市南岸区人民政府

                            2021年10月11日